mediatore

Mediazione: la parte richiedente deve in ogni caso presentarsi

Non si ritiene regolarmente adempiuto l’obbligo di ricorrere alla mediazione laddove, in caso di espresso diniego ovvero mancata adesione nei termini della parte invitata, l’istante rinunci a sua volta a è presentarsi e l’organismo di mediazione rilasci una dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata: è quanto precisa il Ministero della Giustizia nella circolare che segue.

In sostanza, un organismo di mediazione intendeva inserire nel regolamento una clausola che esonerasse parte istante a presenziare in caso di mancata adesione ovvero assenza della parte invitata: un tale tipo di clausola, spiega il Ministero, è da ritenersi non conforme allo spirito della legge.

Aggiunge la circolare che il possesso dei requisiti per essere mediatore può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione.

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, CIRCOLARE 4 aprile 2011

Regolamento di procedura e requisiti dei mediatori. Chiarimenti.

Ministero della Giustizia

Dipartimento per gli affari di giustizia

IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE

visto l’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28;

visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258, con efficacia dal 5 novembre 2010, con il quale è stato adottato il “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28”;

visto l’art.3 del suddetto decreto interministeriale che prevede che il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione è tenuto presso il Ministero della Giustizia e ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile;

visto l’art.5 del medesimo decreto interministeriale, secondo cui il responsabile del registro approva i modelli di domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con la indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata;

visto l’art.10 del medesimo decreto interministeriale, secondo cui spetta al responsabile del registro, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante l’acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti;

adotta la seguente

CIRCOLARE

In sede di concreta attuazione dell’attività di tenuta del registro degli organismi di mediazione, si ritiene necessario dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta applicazione delle previsioni contenute nel d.lgs. 28/2010 nonché nel decreto interministeriale 180/2010.

In materia di regolamento di procedura: la conclusione del procedimento di mediazione

Preme evidenziare che si ritiene non corretto l’inserimento, nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione, di una previsione secondo la quale, ove l’incontro fissato del responsabile dell’organismo non abbia avuto luogo perché la parte invitata non abbia tempestivamente espresso la propria adesione ovvero abbia comunicato espressamente di non volere aderire e l’istante abbia dichiarato di non volere comunque dare corso alla mediazione, la segreteria dell’organismo possa rilasciare, in data successiva a quella inizialmente fissata, una dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata.

Una siffatta previsione non può, infatti, essere considerata conforme alla disciplina normativa in esame nei casi di operatività della condizione di procedibilità di cui all’art.5 del d.lgs.28/2010.

L’inserimento di tale previsione nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione non può che essere ritenuta in contrasto con la norma primaria (art.5 del d.lgs 28/2010) che esige che, per determinate materie, deve essere preliminarmente esperito il procedimento di mediazione: il che postula che si compaia effettivamente dinanzi al mediatore designato, il quale solo può constatare la mancata comparizione della parte invitata e redigere il verbale negativo del tentativo di conciliazione.

La mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto deve essere esperita anche in caso di mancata adesione della parte invitata e non può, quindi, dirsi correttamente percorsa ove l’istante si sia rivolto ad un organismo di mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della comunicazione di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione.

Ove, invece, si ritenesse legittima tale previsione regolamentare, si produrrebbe l’effetto, non consentito, di un aggiramento della previsione che ha imposto l’operatività della condizione di procedibilità per talune materie.

In realtà, in tale caso, deve ritenersi che il rilascio da parte della segreteria di un organismo della dichiarazione di conclusione del procedimento non può assurgere ad atto valido ed efficace ai fini dell’assolvimento dell’onere di esperire previamente il tentativo di conciliazione; ciò, in quanto la mancata comparizione anche del solo istante, dinanzi al mediatore, impedisce di ritenere correttamente iniziato e proseguito il procedimento di mediazione.

A dare ulteriore conforto a tale impostazione è la circostanza che ai sensi dell’art.11 del d.lgs.28/2010 e dell’art.7 del d.m. 180/2010, il mediatore può formulare la proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione; in ogni caso, è il mediatore che deve verificare se effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale comportamento valutabile dal giudice nell’effettivo successivo giudizio, ai sensi dell’art.8, comma quinto, del d.lgs. 28/2010.

E’, inoltre, rilevante considerare che, nel corso del procedimento di mediazione, il mediatore potrebbe ragionare con l’unica parte presente sul ridimensionamento o sulla variazione della sua pretesa da comunicare all’altra parte come proposta dello stesso soggetto in lite e non del mediatore.

In conclusione: la previsione, per talune materie, di una condizione di procedibilità comporta che la mediazione debba essere effettivamente esperita dinanzi al mediatore, sia pure con le modalità sopra indicate, con la conseguenza che, per ritenersi esperita la condizione di procedibilità, l’unico soggetto legittimato secondo legge a redigere il verbale di esito negativo della mediazione è il mediatore e non la segreteria dell’organismo di mediazione.

Ai fini, quindi, della corretta applicazioni delle previsioni normative di riferimento, questa direzione, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza, invita gli organismi di mediazione ad adeguarsi alla presente circolare nei sensi di cui sopra, limitando alla sola fattispecie della mediazione volontaria l’applicazione di una eventuale previsione del regolamento di procedura che abbia contenuto analogo a quello preso in esame.

In materia di requisiti dei mediatori

Ai sensi dell’art.4, comma quinto, del D.M. 180/2010, il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione.

Sicchè, ai nostri fini, anche i requisiti di qualificazione dei mediatori di cui all’art.4, comma terzo, lett.a),b), c),, del d.m. 180/2010, possono essere attestati mediante autocertificazione.

In questo contesto, preme evidenziare l’esigenza di una piena e chiara consapevolezza del dichiarante circa l’effettivo contenuto di quanto il medesimo autodichiara, tenuto conto delle conseguenze penali che potrebbero prodursi in caso di non corrispondenza al vero di quanto dichiarato.

Per tale ragione, con specifico riferimento a tale profilo, la modulistica predisposta ed approvata da questa direzione generale ha avuto come specifico obiettivo quello di responsabilizzare al massimo chi intende ottenere l’inserimento quale mediatore negli elenchi di un organismo di mediazione.

Si è, a tal proposito, predisposta una appendice terza, in cui il mediatore dovrà indicare, oltre che i propri dati personali, anche la sussistenza dei requisiti idonei per l’inserimento negli elenchi di un organismo di mediazione; si è, in particolare, previsto che sia espressamente indicato il titolo di studi posseduto, ovvero l’ordine od il collegio professionale presso il quale è iscritto; e si è, inoltre, richiesto di specificare di avere frequentato un corso di formazione presso un ente abilitato ai sensi dell’art.18 del d.m. 180/2010, nonché la durata del corso e la valutazione finale.

Inoltre, si sono predisposti gli allegati 1) 2) e 3) nei quali il mediatore assume espressamente la responsabilità penale per le eventuali dichiarazioni non veritiere in materia di sussistenza dei requisiti di onorabilità, possesso dei requisiti di qualificazione e di disponibilità per un numero di organismi non superiore a cinque.

In particolare, con specifico riferimento alla dichiarazione sul possesso dei requisiti, si è chiesto espressamente di indicare: a) il titolo di studi posseduto; b) l’iscrizione ad un ordine o collegio professionale; c) l’esperienza nella materia dei rapporti di consumo; d) la frequentazione di un corso di formazione presso un ente di formazione abilitato a svolgere l’attività di formazione dei mediatori ai sensi dell’art.18 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180, con l’indicazione della durata e della valutazione finale.

Preme, a questo punto, precisare che il possesso del requisito di cui al punto d) potrà essere dichiarato, tenuto conto della normativa prevista dal d.m. 222/2004 nonché dell’innesto normativo di cui al d.m. 180/2010, solo ove il mediatore abbia:

•frequentato e superato con esito positivo un percorso formativo di durata non inferiore a 50 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi degli artt.18 e 19 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180;

•frequentato e superato con esito positivo: a) un percorso formativo di durata non inferiore a 40 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art.10, comma quinto, del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n.222, nonché del decreto 24 luglio 2006 del direttore generale della Giustizia civile; b) frequentato e superato con esito positivo un percorso formativo di durata non inferiore a 10 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi degli artt.18 e 19 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180;

•ottenuto l’iscrizione, quale “conciliatore di diritto” ai sensi dell’art.4, comma quarto, lett.a) del decreto ministeriale 222/2004, presso l’organismo di mediazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art.10, comma quinto, del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n.222, nonché del decreto 24 luglio 2006 del direttore generale della Giustizia civile; b) frequentato e superato con esito positivo un percorso formativo di durata non inferiore a 10 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi degli artt.18 e 19 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180;

•ottenuto l’iscrizione, quale “conciliatore di diritto” ai sensi dell’art.4, comma quarto, lett.a) del decreto ministeriale 222/2004, ovvero quale “conciliatore” presso l’organismo di mediazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art.10, comma quinto, del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n.222, nonché del decreto 24 luglio 2006 del direttore generale della Giustizia civile; b) fatto riserva, ai sensi dell’art.20, comma secondo, del decreto ministeriale 28/2010, di acquisizione dei requisiti anche formativi previsti dal medesimo decreto ovvero avere attestato l’avvenuto svolgimento di almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale, entro il termine di scadenza di sei mesi dall’entrata in vigore del decreto ministeriale.

• Quest’ultimo caso, per completezza, si verifica in applicazione della previsione di cui all’art.20, comma secondo, del d.m. 180/2010, secondo cui i mediatori già iscritti, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione fino alla scadenza dei sei mesi sopra indicato, salvo comunicare, a mezzo dell’organismo cui è iscritto, l’avvenuta acquisizione dei requisiti aggiuntivi.

Si invita, pertanto, a dare la massima osservanza alle prescrizioni di cui sopra, costituendo le stesse linee guida cui questa direzione intende seguire al fine del compiuto esercizio della propria attività di vigilanza preventiva e successiva.

Roma, 4 aprile 2011

Il Direttore Generale

Maria Teresa Saragnano

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Quando sorge il diritto del mediatore immobiliare alla provvigione

In materia di intermediazione immobiliare, quando un affare può dirsi concluso facendo sorgere il diritto dell’intermediario (agente immobiliare) a ricevere il proprio compenso?

Per “conclusione dell’affare”, dalla quale a norma dell’art. 1755 c.c. sorge il diritto alla provvigione del mediatore, deve intendersi il compimento di un’operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti, di un atto cioè in virtù del quale sia costituito un vincolo che dia diritto di agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno; sicché, anche la stipulazione di un contratto preliminare di compravendita di un immobile è sufficiente a far sorgere tale diritto, sempre che si tratti di contratto validamente concluso e rivestito dei prescritti requisiti e, quindi, della forma scritta richiesta “ad substantiam” (art. 1350 e 1351 c.c.).

L’affare si ritiene concluso quando il consenso è stato legittimamente prestato, ossia quando, grazie all’intervento del mediatore, le parti abbiano posto in essere il vincolo giuridico produttivo delle conseguenze di cui sopra; si è anche sostenuto che l’affare può dirsi concluso quando sussista la fattispecie necessaria ad operare la modificazione giuridica idonea a realizzare l’interesse delle parti.

In giurisprudenza si è precisato che il significato di “affare” va ascritto a qualsiasi operazione di contenuto economico che si risolva in utilità di carattere patrimoniale per le parti; esso deve intendersi in senso generico ed empirico, come operazione generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti, ancorché articolatasi in una concatenazione di più atti strumentali, diretti, nel loro complesso, a realizzare un unico interesse economico. Altri hanno evidenziato come la realizzazione dell’interesse economico delle parti possa consistere nella conclusione di più contratti collegati o di negozi unilaterali, ovvero nella stipulazione di un contratto preliminare quando se ne possa chiedere l’esecuzione specifica, laddove non è sufficiente la semplice proposta irrevocabile di contratto.

L’entità della provvigione è normalmente commisurata al valore economico dell’affare. Per prassi, al momento dell’incarico al mediatore, questi fa sottoscrivere all’interessato una scrittura privata in cui si determina e conviene l’ammontare della provvigione, spesso indicato in forma percentuale rispetto al valore dell’affare da concludersi.

Ai fini del riconoscimento del compenso al mediatore, è necessario che colui che abbia messo in relazione due o più parti per la conclusione di un affare sia regolarmente iscritto all’Albo dei mediatori professionali mentre è sufficiente a far sorgere il diritto al compenso che l’iscrizione sia intervenuta dopo l’inizio dell’attività di mediazione e finché essa sia in corso, e tuttavia in questo caso la provvigione è dovuta solo da quel momento. Ne consegue che chi abbia svolto attività di intermediazione è tenuto a restituire l’acconto percepito quando ancora non possedeva la qualifica di mediatore professionale per mancanza di iscrizione nell’apposito albo, non bastando la sopravvenienza della suddetta qualifica nel corso del rapporto di mediazione, né l’unitarietà del compenso spettante al mediatore a legittimare “ex post” un pagamento non consentito dalla legge al momento della sua effettuazione.

Il mediatore ha diritto alla provvigione anche se non abbia partecipato a tutte le trattative ed anche quando l’affare sia stato concluso dopo la cessazione dell’incarico (e anche se non abbia ricevuto un formale incarico da una delle parti), purché vi sia un nesso causale fra l’attività da lui svolta e la conclusione dell’affare.

Fermo restando che le parti sono libere di concludere o meno l’affare, pur se l’affare proposto dal mediatore è del tutto conforme alle richieste originariamente avanzate (e in questa seconda ipotesi spetta al mediatore solo il rimborso delle spese, ai sensi dell’art. 1756), il mediatore ha diritto alla provvigione anche se le parti sostituiscono altre a se stesse nella stipulazione del contratto, e una volta concluso l’affare, non rilevano eventuali ripensamenti delle parti.

La norma in esame
Art. 1755 codice civile
Il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l’affare è concluso per effetto del suo intervento.

Mediazione, è quasi l’ora

Il 20 marzo 2010 è entrato in vigore il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 relativo alla “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”.

Dal 20 marzo 2011 il tentativo di conciliazione diventa obbligatorio (sarà condizione di procedibilità all’azione giudiziaria) in materia di:

condominio;

diritti reali;

divisione;

successioni ereditarie;

patti di famiglia;

locazione;

comodato;

affitto di aziende;

risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti;

risarcimento del danno derivante da responsabilità medica;

risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;

contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Anche nelle materie per cui la mediazione non è prevista come obbligatoria dalla legge, le parti possono ricorrervi. La conciliazione, infatti, non preclude affatto il ricorso al sistema giudiziale, ma si affianca ad esso come sua alternativa, risparmiando sui tempi e i costi della giustizia ordinaria e non vincolando le parti ad aspetti formali e burocratici.

Possono essere oggetto di conciliazione anche le controversie già pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria.

Nella conciliazione le parti, per l’intera durata del procedimento, hanno il controllo della controversia, stabilendo insieme, se intendono pervenire alla risoluzione della lite, il contenuto dell’accordo di conciliazione, che ha la natura di un vero e proprio contratto

La conciliazione presenta notevoli vantaggi, rispetto al giudizio ordinario:

  • VOLONTARIETA’
    Nessuna decisione viene imposta, ma sono le parti che volontariamente pervengono ad un accordo risolutivo della controversia.
  • RAPIDITA’
    Una procedura di conciliazione ha una durata non superiore ai quattro mesi.
  • ECONOMICITA’
    I costi sono contenuti e predeterminati.
  • RISERVATEZZA
    Il conciliatore, le parti e tutti coloro che intervengono all’incontro si impegnano a non divulgare a terzi estranei i fatti e le informazioni apprese nel corso del procedimento di conciliazione.
  • PROFESSIONALITA’ E TERZIETA’
    Il conciliatore è un soggetto specializzato in tecniche di conciliazione. Il suo compito è di assistere, in modo neutrale e imparziale, le parti nella ricerca di un accordo risolutivo della controversia.

Inoltre, per incentivare le parti a ricorrere a questo sistema alternativo di risoluzione delle controversie, la legge riconosce delle agevolazioni fiscali.

Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 51.646 euro.

Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

Il mediatore ha diritto alla provvigione anche se le parti sostituiscono altre a se stesse nella stipulazione

Salve. Mio padre si è rivolto ad un’agenzia mediatrice per l’acquisto di un immobile, ma dopo averlo visionato non se ne è fatto più nulla. Dopo oltre un anno ho acquistato io l’appartamento contattando direttamente la proprietaria che intanto aveva dismesso l’incarico all’agenzia. Adesso mio padre ha ricevuto una lettera dall’agenzia dove gli si chiede il pagamento della provvigione per l’affare da me concluso. Può darci un consiglio? (Pasqualino, email)

Fermo restando che le parti sono libere di concludere o meno l’affare, pur se l’affare proposto dal mediatore è del tutto conforme alle richieste originariamente avanzate (e in questa seconda ipotesi spetta al mediatore solo il rimborso delle spese), il mediatore ha diritto alla provvigione anche se le parti sostituiscono altre a se stesse nella stipulazione del contratto.

Anche se la mail non è precisa sul punto, devo presumere che lei si è avvantaggiato delle trattative instaurate dall’agente con suo padre e con la venditrice, portando a termine la conclusione del contratto al suo posto. Ebbene, se l’agenzia riuscisse a dimostrare questo in un eventuale giudizio, suo padre potrebbe essere condannato a corrispondere la provvigione dovuta per l’attività svolta dal mediatore.

La circostanza che l’incarico conferito dalla parte venditrice all’agente fosse scaduto è irrilevante, poichè il mediatore ha diritto alla provvigione anche se non abbia partecipato a tutte le trattative ed anche quando l’affare sia stato concluso dopo la cessazione dell’incarico, purché vi sia un nesso causale fra l’attività da lui svolta e la conclusione dell’affare.
Va pur detto, per completezza, che il diritto del mediatore alla provvigione si prescrive in un anno dalla data di conclusione dell’affare, che, nel suo caso, decorre da quando lo stesso sia venuto a conoscenza della frode dei soggetti nell’affare intermediato. Mi sembra che solo questo dato potrebbe convergere a suo favore.